LA PONDERACIÓN VS LA SUBSUNCIÓN
Al paso del tiempo nuestros sistemas jurídicos de normas han tenido una evolución tanto social, como al mismo tiempo en la aplicación de esas normas en una sociedad, por ello en la actualidad existen dos formas básicas de aplicar esas normas jurídicas de la ciencia jurídica, por un lado podemos encontrar la subsunción de normas y por el otro la ponderación de ellas mismas.
Ahora bien es importante dejar claro que la subsunción tiene
procedencia del Positivismo, afirmación que explicare más adelante y la ponderación
podría decirse que proviene de una “nueva corriente” filosófica que se
encuentra intermedia entre el positivismo puro y el iusnaturalismo.
La Subsunción:
La subsunción como
método para aplicar las normas jurídicas, encuentra su base y su mayor fuerza
en el positivismo puro, y es por ello obvio que no se puede dejar a un lado el
“papá” del positivismo Hans Kelsen, seguida de él hart , Austin , entre otros
el cual afirman que una norma es validad si lo permite otra que se encuentre en
mayor jerarquía, por ejemplo
A……Permitido………….B………permitido…………C
El anterior ejemplo
lo podemos encontrar en temas práctico como la solución perfecta de subsumir
normas jurídicas con otras normas de mayor rango o jerarquía; y en cuanto a su
aplicación juega un papel importante el silogismo jurídico en la aplicación de
estas normas, es decir atraves de premisas se llega a una decisión.
Premisa
Mayor
Premisa
Menor
=
Conclusión
o Decisión
Estas premisas
básicas de la aplicación del Positivismo, tuve su declive después de la segunda
guerra Mundial en donde se volvió al anterior sistema o escuela esto es al
iusnaturalismo, por ser tan rígido y bajo las condiciones de normas como un
todo. La validez de estas normar de una manera metódica y cronológica ha sido
objeto de muchas críticas por aquellos que creen que el derecho es contrario
sensu a lo que dijo Hans Kelsen “para la
Teoría Pura del Derecho es un conjunto de normas, un orden normativo” (pag 74).
Pero nos preguntamos cual es esta gran critica en que el derecho no es en todo
un conjunto de normas puras, que se puedan aplicar mediante subsunción?, para
dar respuesta a tal interrogante es primero aclarar que la gran critica a que
se hace alusión es en la validez jurídica de las normas, si para el positivismo
C es válido si B lo permite o lo avala
al igual que B es válido...
...si A así lo dispone, entonces en donde está el sustento de validez de A, teniendo en cuenta que esta es la máxima norma.
Cuestiones que el
positivismo en nuestro ordenamiento jurídico actual no ha podido resolver como
se debiera hacerlo, y en consecuencia su aplicación a perdido validez en la
realidad social y en aquellos aplicadores del derecho que son los llamados o
encargados de aplicarlos
Como nos podemos dar
cuenta el declive del positivismo puro y los vacíos de iusnaturalismo no
estudiado en el presente documento, pero que se puede decir que sus grandes
vacíos han dado lugar a múltiples cuestionamientos; es por ello que en la nueva
interpretación jurídica de las normas se ha dado paso a la teoría de la
ponderación, como lo explicare enseguida
La Ponderación
La otra forma actual
de aplicar el derecho y que tiene vigencia actualmente en nuestro sistema
jurídico, es la llamada ponderación, concepto este que es la forma en que se
aplican los principios jurídicos, es decir las normas que tienen la estructura
de mandatos de optimización; es decir la aplicación de la ponderación no
significa que se jerarquice los principios enfrentados, sino que desde una
perspectiva real ósea aquella que está al alcance de ser posible se pueda
aplicar, sin que en ningún momento se deje atrás las normas jurídicas
aplicables al caso concreto de enfrentamiento de estos principios.
Ahora bien para hacer
este juicio de ponderación, lo podemos asimilar en su estructura del silogismo esto tiene su razón de ser ya que la
ponderación según Robert Alexy la conforman tres elementos a saber: 1) la ley
de la ponderación, 2) la fórmula del peso y
las cargas de Argumentación.
LA LEY DE LA PONDERACIÓN
Cuando las normas de
optimización entran en colisión entre ellas mismas , entra a jugar un papel muy
importante la ley de la ponderación que es la llamada balanza para determinar
cuál de los principios chocantes entre ellos tiene más relevancia en el
contexto jurídico y real, por ello cuando uno de ellos no es satisfecho o
afectado la balanza se inclina hacia el otro; la ponderación o la ley de la
ponderación se decide en tres pasos a seguir, a) el primero es definir el grado
de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, luego surge el
segundo de ellos b) se define la importancia de afectación del principio que
juega en sentido contrario y c) la afectación del principio contrario justifica
la afectación o la no satisfacción del otro.
En cuanto al primero
de los tres pasos, se puede decir que imaginariamente tenemos una balanza en
donde juega un gran importancia que su justificación de la no satisfacción o
afectación este plenamente demostrado y que las cargas de peso se incline más hacia
le principio que juega en sentido contrario; para el segundo de ellos en la
importancia la balanza está inclinándose más y es más se debe tener un peso
mayor al principio que colisiono con en que un primer paso esta “perdiendo”; y
el tercer paso y por ende creo que el más importante se justifica tanto
jurídico como social la inclinación hacia uno de los principio o por si el
contrario su afectación no encuntra dentro del entorno la justificación
suficiente.
Ahora bien Robert
Alexy cra el segundo paso que se va a llamar la Formula del peso, esta puede darse
mediante fórmulas matemáticas en diferentes escalas, y desde ya tengo que
decirlo que por una ciencia exacta esta metodología de la ponderación tiene
muchos problemas en la aplicación de una regla general para todos los casos.
2. La Fórmula del
Peso tiene la Siguiente Estructura:
LPiC.GPia.SPiC
GPi,JC………………………..
WPjC . GPja .SPjC
Mediante escala entre Leve, Medio e Intenso se
puede catalogar cada una de los principio según su importancia, citando un
ejemplo tenemos el enfrentamiento entre los artículos 19 y 16 que desarrollo
los derechos a la libertad de culto y del libre desarrollo de la personalidad
respectivamente colisionan con los artículos 11, 44 y 49 que son el derecho a
la vida, a los niños y a las salud, mediante la aplicación de la fórmula del
peso o formula abstracta podemos tener la siguiente
Derecho a la vida = 4
Derechos a la salud = 4
Derecho a la Libertad de Culto= 2
Derecho a la Libre desarrollo de la personalidad =
2
Desde la lógica los derechos de a la vida y salud
ocupan dentro de la formula del peso una mayor relevancia y por esta medida
debe predominar estas dos primeras.
3) las cargas
argumentativas que el tercer paso a seguir si ninguno de los anteriores, da una
respuesta de tipo argumentativa e igualitaria la caso concreto, por ello las
cargas argumentativas operan cuando existe empate entre la aplicación de la
fórmula del peso o formula abstracta; Robert Alexy parece ser que tenía dos
posturas una primera de ellas en la Teoría de los Derechos Fundamentales,
defiende un apostura mediante la cual debe existir una mayor relevancia a favor
de las libertad jurídica y la igualdad jurídica. No obstante, en el epilogo a la
Teoría de Los Derechos Fundamentales, Alexy se inclina a favor de una carga de
argumentación Diferente, según esta nueva postura en caso de empate no jugaría
una gran importancia la libertad y la igualda jurídica, sino a favor del
legislador y del principio democrático en que se funda la competencia del
parlamento.
CONCLUSIÓN
Por esta razón a mi
concepto la ponderación encuentra muchos vacíos que su mismo creador después de
un lapso de tiempo, parece ser que ha cambiado su postura frente a las cargas
argumentativas en los llamados casos difíciles, y se observamos muy
detalladamente la respuesta del Positivismo Hart en cuanto a la
discrecionalidad del juez para aplicar la norma, llegaríamos a la misma
conclusión de que este nuevo tópico de interpretación en nuestro sistema
jurídico comparte la misma postura.
POR:
Sebastián Manosalva, Asesor Jurídio y Operacional
Sebastián Manosalva, Asesor Jurídio y Operacional
Bibliografía:
Teoría pura del derecho, Hans Kelsen
Debate entre Hart y Dworkin, estudios preliminar
cesar Rodriguez
Teoría de la Argumentación Jurídica, Robert Alexy
Estructura y Limites de la Ponderación, Carlos
Bernal Pulido
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